Régimen de Ejecución Directa

Si os parece bien, vamos a hablar de un tema un poquito problemático. Como sabemos, el libro primero de la ley de contratos lo que hace es quitar la libertad a los entes contratantes a efectos de conseguir eficiencia, eficacia en esa contratación pública y sobre todo controlar el gasto público. Pero dentro de la configuración de los distintos elementos del contrato se nos cuelan determinados bloques objetivos de contenido que nada tiene que ver con esa configuración de la contratación del sector público.

El primero que nos encontramos es el régimen de ejecución directa y, si os parece bien, vamos a hablar de esos artículos, de los artículos 30 a 33. Nosotros sabemos que una administración pública puede prestar sus servicios de manera directa o indirecta. En definitiva, nosotros hablamos de una prestación directa cuando a través de nuestro personal funcionario, nuestro personal laboral, ejecutamos determinadas prestaciones en favor de la ciudadanía.

Pero esas prestaciones también se pueden contratar, podemos abrir una licitación y conseguir un determinado servicio, conseguir un determinado suministro que nos ayude a dar esas prestaciones a nuestros clientes que son los ciudadanos y las ciudadanas por supuesto. Bien, la ejecución directa puede además comprender la realización de prestaciones que aparentemente deberían ser objeto de un contrato por los propios medios de la propia administración. Esos medios pueden no estar personificados, es decir, vemos dentro de nuestra persona jurídica pues una dirección general, pues a lo mejor, por ejemplo, un arsenal de la armada que sabemos que está integrado dentro del ministerio de defensa y realizamos una obra, fabricamos un bien mueble.

Insisto, eso es lo que conocemos como ejecución directa a través de medios propios no personificados. Pero también podemos utilizar, artículo 31, la figura de la cooperación vertical. ¿Cómo se coopera verticalmente? Utilizando determinados sujetos que están vinculados a nosotros, controlados por nosotros, por ejemplo la Administración General del Estado, para que esos sujetos a cambio de una tarifa, aquí hay un intercambio económico, realicen determinadas prestaciones.

Eso es lo que conocemos como la figura del encargo, es decir, la ejecución directa a través de medios propios personificados. En el primer caso, la ejecución directa a través de medios propios no personificados, ¿cuál es el instrumento jurídico a través del cual yo ordeno que alguien realice una obra? La orden de servicio. Y sin embargo, cuando nosotros hablamos de una relación entre la Administración General del Estado y, por ejemplo, un sujeto que tiene la consideración de medio propio como TRAXA, ahí hablaríamos de la figura de un encargo.

La figura del encargo se parece muchísimo a un contrato. Yo obtengo una prestación contractual pero, evidentemente, pago a cambio de ella. Sin embargo, cuando hablamos de una orden de servicio, evidentemente, estamos hablando de una estructura jerarquizada y ahí no hay ningún tipo de parecido con la prestación contractual. ¿Necesitamos alguna circunstancia habilitante para utilizar nuestros propios medios no personificados? Artículo 30, insisto, si queremos que realicen una obra, sí, necesitamos alguna de las circunstancias habilitantes que se contienen dentro del propio artículo 30. Por ejemplo, que la administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas. Recordad que una maestranza es lo mismo que un arsenal pero para el ejército de la E. También cabe la posibilidad de que, por ejemplo, una unidad de vías y obras de un ayuntamiento realice determinadas obras públicas. Evidentemente, nosotros hablaríamos de obras de poca entidad, no hablaríamos de la construcción de un edificio ni de un puente, serían obras de conservación y mantenimiento. También podríamos utilizar esta figura, la de la ejecución directa a través de medios propios no personificados, artículo 30, insisto, cuando, por ejemplo, hablemos de una situación de emergencia. Pero, ¿y con la figura del encargo? ¿Qué pasa con esa figura tan problemática dentro de nuestra normativa? Esa figura por la que el Tribunal de Justicia nos ha dado tantas, tantísimas collejas. En este momento, nosotros entendemos que no hace falta formalizar un contrato cuando se dan las cuatro circunstancias que menciona el artículo 32. Esas cuatro circunstancias lo que hacen es que un sujeto se convierta en nuestro medio propio y, por tanto, nuestra relación con ese sujeto va a ser, insisto, a través de la figura del encargo. ¿Cuáles son esas cuatro circunstancias? En primer lugar, tienes que controlar a ese sujeto.

¿Qué significa controlar? Tener capacidad de decisión, poseer la mayoría del capital, controlar el órgano de administración. Segundo requisito, más del 80% de la actividad del medio propio tiene que venir de la mano de los encargos que yo le realizo. ¿Eso cómo se sabe? Porque puede haber mil encargos, uno de un millón de euros y 999 de un euro, pues se sabe por la facturación. Tenemos que ver de dónde saca esa facturación ese medio propio. Tercer requisito, no quiere que nadie del ámbito privado se lucre de estos encargos y, por tanto, el 100% del capital, si es que estamos hablando de una sociedad, por supuesto, de esa sociedad tiene que ser público. No puede haber ni una acción en manos privadas.

Iba a mencionar algún sujeto, pero voy a obviar esa cuestión. Y, finalmente, tiene que haber transparencia en la condición de medio propio. Esto tiene que estar publicado, esto tiene que constar en sus estatutos.

De alguna manera, además, tiene que constar que hay una autorización paraque ese medio propio esté vinculado a mí.